TERZO MODULO DAL NOMOS DELLA TERRA DEL DIRITTO

TERZO MODULO DAL NOMOS DELLA TERRA DEL DIRITTO

TERZO MODULO DAL NOMOS DELLA TERRA DEL DIRITTO COSTITUZIONALE OCCIDENTALE AL TRANSCOSTITUZIONALISMO POLICONTESTURALE Lezioni di Comparazione costituzionale, Corsi di: - Scienze politiche per larea del Mediterraneo - Scienza dellAmministrazione e politiche del territorio LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Con la scoperta dellAmerica, lEuropa, per la prima volta nella sua storia, scopre uno spazio libero che si apre davanti a lei, res nullius non solo da occupare, ma soprattutto da qualificare

geograficamente e giuridicamente (E. OGorman). Gli abitanti di quel nuovo Mondo vengono ad essere giudicati secondo i paradigmi del sapere europeo del tempo. Michele Carducci 2 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO E quel nuovo Mondo viene ad essere geo-grafato secondo gli interessi e le visioni delle potenze europee: dalla demarcazione ispano-portoghese delle

rayas, condizionata dalle preoccupazioni teologiche cattoliche, alle amity lines franco-inglesi, informate invece alla nuova religione di lotta (C. Schmitt), il calvinismo. Michele Carducci 3 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Alla periferia della Respublica Christiana (tra XVI e XVII sec.), quindi, si produce una progressiva demarcazione. Da un lato, il dominio ispano-portoghese

influenza la configurazione della societ meticcia latinoamericana, nella qualificazione del potere e dei diritti, fortemente condizionati dalle eterarchie imposte dal dominio coloniale di ripartizione delle terre (Cacique Encomiendas Reducciones ecc.). Michele Carducci 4 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Dallaltro, a partire dal Settecento, gran parte dellAmerica del Nord rientra nella sfera di dominio della Gran Bretagna,

attraverso per loccupazione, non la conquista missionaria, da parte di coloni inglesi fedeli alla Corona e al suo diritto. Michele Carducci 5 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO La violazione dei diritti di quei coloni in Virginia e in Massachusetts spinge a rivendicarne un nuovo status verso la Madrepatria, non assimilabile n a quello della Compagnia delle Indie n a quello di

qualsiasi contea inglese. Si tratta di uno status aderente alla condizione di cittadini inglesi veri e propri, che tuttavia lInghilterra non pu assicurare oltre Oceano. Michele Carducci 6 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Quindi la nascita degli Stati Uniti dAmerica non si deve ad una sorta di stato di natura storicamente riscontrabile (secondo labuso del paradigma lockiano del fondamento costituzionale

dellesperienza di quel paese); n deriva dal paradigma whig della continuit della storia dInghilterra con lo sviluppo della sua Costituzione. Michele Carducci 7 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Si tratta di una nuova realt, conseguente alla crisi inglese dellImpero atlantico, espressiva, per, attraverso la sua Dichiarazione di indipendenza, di un proprio ius gentium alternativo a quello

britannico, indipendente dal diritto costituzionale della Madrepatria. Michele Carducci 8 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Il nuovo Mondo diventa cos il primo campo di elaborazione di convivenze diverse da quelle prodotte in Europa. - LAmerica latina definitivamente segnata dello sterminio degli indigeni (si pensi alla disputa tra Bartolom de las Casas e Juan

Gins de Sepulveda, nel 1550, intorno alla natura umana degli indios come soggetti di libero arbitrio). Michele Carducci 9 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO LAmerica del Nord si riconosce come insieme di Stati sovranamente indipendenti dallInghilterra e composto di cittadini liberi al pari di quelli inglesi: con gli stessi diritti personali e proprietari.

Michele Carducci 10 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Il resto del Mondo lOriente appare un luogo non qualificato rispetto allEuropa e alla sua conformazione in monarchie e imperi. Il contatto con le civilt avanzate dellOriente (Impero ottomano, Persia, India, Cina), fa conoscere grandi e ben organizzate strutture burocratiche che inducono alla curiosit e al rispetto verso quei contesti lontani. Ma nulla di pi.

Michele Carducci 11 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Ne sono testimonianza le Lettere persiane di Montesquieu, scritte nel 1721. Infatti, di quegli Stati non si assume comunque la perfetta corrispondenza con quelli europei. Sono comunque ordinamenti mezzo-sovrani perch privi delle legittimazioni e delle identit derivanti comunque dalla Respublica Christiana (in tal senso era qualificato il vicino Impero

Ottomano) Michele Carducci 12 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Del resto, lesperienza storica della conquista ispano-portoghese, come quella della occupazione dei coloni inglesi, aveva dimostrato che in ogni caso gli abitanti dei territori esterni allEuropa cristiana altro non potessero essere che degli indigeni (da sterminare o sfruttare) o dei sudditi, da sottoporre comunque allo jus publicum

europaeum (C.Schmitt), con la sola proclamazione di indipendenza degli USA. Michele Carducci 13 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Tra laltro, la logica che aveva guidato il graduale evolversi del significato dei diritti individuali era partita in Europa dal sogno di sicurezza personale contro il potere arbitrario di re e principi: un sogno tuttaltro che universale, perch animato da chi lottava per i suoi beni e le sue propriet. La stessa richiesta dei diritti politici rispose alla

necessit di difendere i diritti personali dei pochi che detenevano beni e propriet. Michele Carducci 14 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO In altri termini, si poteva essere sicuri dei propri diritti personali, soltanto se si possedeva la facolt di esercitare i diritti politici e contribuire cos alla elaborazione delle leggi. Di conseguenza, nella Respublica Christiana il dominium della persona si

erge a limite dellimperium del sovrano. Michele Carducci 15 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Ecco perch le originarie soluzioni elettorali di partecipazione democratica si fondano sulla limitazione del suffragio in base alla ricchezza e al livello di istruzione. Persino i God Given dichiarati inalienabili dai padri fondatori della democrazia americana escludono i non-proprietari,

compresi donne e schiavi. Michele Carducci 16 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Ma fuori dellEuropa questa corrispondenza dominium/imperium non pu essere neppure presupposta, se non attraverso unattribuzione di appropriazione delle nuove terre come sfera di inviolabilit. Cos fu per i coloni del Nord America. Ma cos non era stato per i Conquistadores iberici: IL NOMOS IBERO-AMERICANO

Michele Carducci 17 IL NOMOS IBERO-AMERICANO La scoperta dellAmerica venne vissuta e continuata dalla Spagna come proseguimento della reconquista cattolica della penisola iberica. La Spagna non aveva conosciuto il feudalesimo e con esso lemersione del conflitto tra dominium e imperium. Michele Carducci 18

IL NOMOS IBERO-AMERICANO Al centro del potere spagnolo ci fu lorganizzazione centralizzata della guerra nella meta dellespulsione dellIslam. Pertanto, non ci fu alcuno spazio per latomismo feudale e lunit nazionale del territorio si costru attraverso lunit religiosa e militare (J. Ramsey). Michele Carducci 19 IL NOMOS IBERO-AMERICANO In America, i Conquistadores si trovarono di fronte Aztechi, Maya, Incas, Chibcha

(popoli fortemente radicati in veri e propri Stati teocratici guidati da un imperatoredio) oppure trib primitive, libere e isolate da ogni vincolo proprietario individuale. Verso questa umanit non si poteva che reagire solo in due modi. Michele Carducci 20 IL NOMOS IBERO-AMERICANO Verso i primitivi, in quanto privi di dominium, negandone la natura umana di libero arbitrio e coscienza; Verso gli Imperi teocratici, espressione di un imperium non cristiano, proseguendo la missione della reconquista.

Michele Carducci 21 IL NOMOS IBERO-AMERICANO Infatti, il sovrano spagnolo venne investito, in continuit con la dottrina medievale del cardinale Enrique de Susa sul diritto di reconquista contro gli infedeli, di tutti i titoli giuridici sui territori scoperti a ovest, attraverso la Bolla di Papa Alessandro VI Inter Coetera, del 3 maggio 1493. E il sovrano spagnolo godr anche del diritto di patronato, ossia del potere di candidare alle cariche ecclesiastiche vescovi, canonici e

parroci. Michele Carducci 22 IL NOMOS IBERO-AMERICANO Nel 1538, il re spagnolo acquisisce persino il Pase Regio, ossia la facolt di non dare attuazione alle bolle pontificie in America latina, se non dopo lapprovazione del Consiglio delle Indie. In questo modo, si venne a creare una sorta di sovrapposizione tra funzioni religiose e funzioni istituzionali della corona, con un conseguente sincretismo tra istituzioni spagnole e poteri locali dOltreoceano.

Michele Carducci 23 IL NOMOS IBERO-AMERICANO Le ripartizioni territoriali americane si modellarono sulla falsariga del territorio spagnolo, riproponendo vincoli istituzionali e legami religiosi, tutti funzionali non alla contrapposizione tra dominium personale e imperium reale, bens allesatto contrario: alla contiguit e riproducibilit locale del loro nesso discendente dalla doppia funzione della Corona di Spagna. Michele Carducci

24 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO solo quando i conflitti intrastatali si legano alle idee delle rivoluzioni politiche e sociali verificatesi negli Stati Uniti e in Francia che diventa sempre pi evidente lemersione di un nuovo legame di dominium e imperium: quello tra occupazione di uno spazio (nemico o nullius) e mutamento costituzionale del regime giuridico interno ad uno Stato. Michele Carducci

25 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Dopo la vittoria della restaurazione legittimistica (1815), questo venne considerato naturalmente come un comportamento contrario al diritto internazionale. Ma la restaurazione non fu poi un grado di impedire la vittoria in tutta Europa della Costituzione borghese e del costituzionalismo liberale (C. Schmitt). Michele Carducci

26 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO In altri termini, loccupazione territoriale non pu toccare il costituzionalismo n i principi del sistema costituzionale borghese: la nuova concezione (ora costituzionale) del dominium. Si crea un legame indissolubile tra Costituzione e Nomos della terra. Michele Carducci 27

LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Questo per diventa e resta, fino al 1900, lo standard comune del costituzionalismo nei rapporti intrastatali europei (C. Schmitt). In altri termini, esso non si sviluppa come corollario del costituzionalismo degli Stati Uniti n si applica ai rapporti tra Stati europei e qualsiasi ordinamento estraneo allEuropa. Michele Carducci 28

- LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Pertanto, esso nasce e resta s un paradigma universale e irreversibile, ma inesorabilmente europeo ed eurocentrico. Di conseguenza, il nesso tra occupazione territoriale, costituzionalismo e mutamento costituzionale si evolve differentemente: in Europa; negli Stati Uniti;

fuori dellOccidente Michele Carducci 29 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Ma in questa nuova proiezione del Nomos della terra, lOccidente abbraccia comunque le due sponde dellAtlantico, conglobando in s l altro Occidente del Sud America (pur sempre europeo perch cristiano) e gli Stati Uniti, costituzionalmente diversi ma convergenti, in ragione soprattutto della

evoluzione atlantica delleconomia mondiale (ORourke, Williamson). Michele Carducci 30 LE ORIGINI COLONIALI DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Alle soglie del Novecento, Europa e Stati Uniti delineano due alternative parallele di affermazione del costituzionalismo nel mutamento territoriale e, con esse, due culture differenti del mutamento costituzionale.

Michele Carducci 31 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Ambito geografico di maturazione e diffusione: Europa continentale e America latina Nucleo fondativo dei discorsi costituzionali: il mutamento come contaminazione del diritto scritto da parte del politico per la salvaguardia della Konstitutionelle Verfassung (codificazione) Michele Carducci

32 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Ambiente di maturazione del fenomeno: la parlamentarizzazione delle forme di governo europee Idea limite di accettazione del mutamento informale: la frode alla scrittura della Costituzione e la reazione insurrezionale in presenza di mutamenti eclatanti del sistema (tema presente in America latina) Michele Carducci

33 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Il dualismo europeo si consolida nella classificazione tradizionale delle Costituzioni, basata sulla distinzione tra diritto scritto e non scritto (di cui una esaustiva sintesi comparativa fu offerta, alla fine del XIX sec., da C. Borgeaud, tablissement et revision des Constitutions en Amerique et en Europe, Paris, Thorin, 1893). Michele Carducci 34

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Tale demarcazione venne criticata e superata da James Bryce, con la sua proposta, maturata tra laltro dallosservazione proprio del contesto anglo-americano, di distinguere tra Flexible and Rigid Constitutions (J. Bryce, Costituzioni flessibili e rigide (1884), trad. it., Milano, Giuffr, 1998), finalizzata non a superare il dualismo diritto/politica, presente appunto nel contesto europeo, Michele Carducci

35 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento bens a inquadrare leffettiva portata dei fattori giuridici di stabilit costituzionale, per distinguerli da quelli politici (identificati come forze centripete e centrifughe di azione sulle Costituzioni: J. Bryce, The Action of Centripetal and Centrifugal Forces on Political Constitutions (1885), in Id., Studies in History and Jurisprudence, I, Oxford, Clarendon Press, 1901, 258 ss.). Michele Carducci 36

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento La matrice del dualismo La parabola del nesso tra mutamento territoriale tra Stati e mutamento costituzionale dentro gli Stati, con il reciproco riconoscimento, maturato nel XIX sec. (C. Schmitt, O. Brunner, E.-W. Bckenfrde), del rispetto di uno standard costituzionale intrastatale (C. Schmitt): il Nomos della terra del XIX sec. Michele Carducci 37

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Infatti, lo standard appartiene allarea del privato non statale, quindi ai rapporti economici (quello che C.Schmitt denomina Konstitutionelle Verfassung), non modificabile rispetto a poteri e forme di governo conseguenti ai (condizionati dai) mutamenti territoriali. La Konstitionelle Verfassung identifica la sfera del privato (economico). Michele Carducci 38 Primo contesto:

Culture dualistiche del mutamento Nel corso del XIX sec. questa interconnessione si diversifica attraverso la progressiva separazione, nellOrtung statale, tra diritto privato (formalizzato dai codici) e diritto pubblico (scritto nei testi costituzionali) Michele Carducci 39 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Linsieme dei rapporti privati (come libert

proprietaria e di contratto) si emancipa dalla sovranit statale: la separazione tra Stato e societ non statale, imperium (e jurisdictio), da un lato, e dominium, dallaltro, consente di distinguere il mutamento territoriale della sovranit (indipendentemente dai fattori che lo causano), dalla sfera di protezione della propriet privata, solo questultima divenuta standard costituzionale comune agli Stati europei. Michele Carducci 40 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento

A differenza di quello che avviene nel mutamento territoriale fuori dellEuropa, dove, per le stesse potenze coloniali europee, il suolo considerato liberamente occupabile in quanto non appartenente allo Stato (gli indigeni non sono Stato) e quindi alla possibilit stessa del diritto intrastatale, lintangibilit di Costituzione e Stato si riduce alla Konstitutionelle Verfassung, ossia allarea del privato non statale nella reciproca accettazione delle potenze in conflitto sulle sovranit territoriali. Michele Carducci 41 Primo contesto:

Culture dualistiche del mutamento Il mutamento costituzionale si identifica cos in un fenomeno endogeno, interno alla vicenda di una entit localizzata, separato dalleconomia che travalica invece i limiti territoriali e resiste al mutamento costituzionale stesso. Michele Carducci 42 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Il politico, come forza (Gewalt) relegata nei

confini dello Stato, si occupa della sua Costituzione, senza poter disporre della Konstitionelle Verfassung. Per questultima pu valere come potere costituito, come norma interpretativa non come nuova Costituzione: potr orientare i rapporti proprietari, ma non trasformarli o sopprimerli Michele Carducci 43 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Ma per il resto, per ci che non Konstitutionelle Verfassung, pu

rivendicare persino il dispositives Recht (G. Jellinek), cio la facolt di disporre della Costituzione senza interferire con e sui (rapporti economici) privati. Michele Carducci 44 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Di qui nasce il dualismo tra la Costituzione/Stato e il politico, come tensione specificamente europea, che vedr nella vicenda tedesca di Weimar, contraddittorio effetto istituzionale delle produzioni rivoluzionarie eccedenti il

fondamento della Costituzione del Reich (W. Jellinek) e fallimentare tentativo di razionalizzarne le tensioni (B. MirkineGuetzvitch), il palcoscenico pi eclatante di rappresentazione. Michele Carducci 45 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Ma nel XX secolo, con il nuovo Nomos della terra, dominato dalle dottrine internazionali statunitensi di influenza e interferenza mondiale (sempre C. Schmitt), il politico si riappropria delleconomia, identificandosi in essa e

realizzando quello che sempre Schmitt definisce il suo rovesciamento altamente moderno: cujus oeconomia, ejus regio. Michele Carducci 46 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Mentre i mutamenti costituzionali informali ottocenteschi (si pensi alle trasformazioni in senso parlamentare della forma di governo in Europa) non incidono sulla sfera delleconomia, al pari dei mutamenti territoriali degli Stati retti da Costituzione, nel XX sec. si diffonde leconomia politica

del Costituzionalismo americano Michele Carducci 47 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento I mutamenti costituzionali sia formali, che informali, che territoriali non devono semplicemente essere neutrali rispetto alla Konstitutionelle Verfassung dei rapporti economici privati, quanto piuttosto risultare finalizzati e funzionalizzati allaffermazione di una determinata economia politica dei rapporti tra privati. Michele Carducci

48 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Ma questo, in Europa, significa che lo Stato non pi guidato esclusivamente dall interesse politico di potenza intrastatale (il Nomos della terra), ma dallinteresse a governare il mutamento delle strutture sociali. Politica di potenza, politica economica, politica sociale si intrecciano, fino alle degenerazioni totalitarie (G. Ritter). Michele Carducci 49

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Tutto pu assurgere a un diritto politico, nel senso che anche la konstitutionelle Verfassung assumibile ad oggetto della dimensione politica statale (dellimperium), giuridificandosi persino nelle norme costituzionali, ormai preposte non tanto a organizzare il potere, quanto a metabolizzare larea del privato come insieme di diritti e garanzie di tutela contro il conflitto producibile dalla societ. Michele Carducci 50

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento La reazione europea, nella comprensione del nesso tra economica politica e mutamenti costituzionali, sintetizzata dal pensiero di Otto Hintze, Boris Mirkine Guetzvitch e Karl Polanyi Michele Carducci 51 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Otto Hintze parler di mutamento di principio (prinzipielle Vernderung) e

profonda trasformazione (tiefgreifende Umbildung), che traccer delle Costituzioni europee non una semplice tappa evolutiva, ma addirittura una vera e propria deviazione (Ablenkung) della loro forza normativa ottocentesca, ora funzionalizzata alla realt sociale Michele Carducci 52 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Mirkine Guetzvitch parler di nascita di un Diritto costituzionale generale europeo fondato su:

- la razionalizzazione del potere, - per rispondere ai bisogni della societ e alle sue istanze trasformative dei diritti (in dimensione sociale e non pi economico-individuale), - nella unit con un diritto pubblico internazionale di reciproco rispetto tra gli Stati. Michele Carducci 53 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Polanyi identifica nella prima guerra mondiale latto di chiusura del XIX sec. e il punto di svolta per una nuova

funzione dello Stato (come prestatore di risposte sociali e attore di politiche economiche) Michele Carducci 54 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Questa linea evolutiva non pu essere confusa con il New Deal americano, la cui strategia, allinterno della societ nordamericana, fu un rimedio estremo per affrontare la grande depressione, salv il sistema, ma non lo trasform,

preparandolo, sin dal 1938, alla sua espansione economica oltremare (W.A. Williams) Michele Carducci 55 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Del resto, se le degenerazioni totalitarie dellEuropa e la seconda guerra mondiale smentiscono le previsioni pacificanti di Mirkine Guetzvitch, le conseguenze economiche della pace (J.M. Keynes) confermeranno la demarcazione europea dal nuovo Nomos della terra di

predominanza statunitense. Michele Carducci 56 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento Le nuove realt del mutamento Si tratta del processo di integrazione europea e del ruolo costituzionale della giurisprudenza europea e di quella internazionale della CEDU (analogamente, in America latina, il discorso vale per il ruolo della giurisprudenza della Corte Interamericana dei diritti umani, produttiva di mutamenti informali, prevalentemente sotto forma di mutamenti di interpretazione

Interpretationswandlungen politicamente non contaminati dalle dinamiche interne agli Stati). Michele Carducci 57 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento I fenomeni di costituzionalizzazione transnazionale e internazionale attivano processi di mutamento costituzionale informale, che sembrano contraddistinguersi per i loro contenuti appunto politicamente non contaminati,

Michele Carducci 58 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento nel senso di non derivare dal tradizionale e ben conosciuto conflitto novecentesco tra il diritto e il politico, bens di maturare come esito di meccanismi differenti, di due tipi Michele Carducci 59

Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento di strutturazione tecnica (come la Governance europea, che fa parlare di revisione tacita delle Costituzioni nazionali o di anestesia della loro forza normativa, secondo la formula di Carlo Amirante) Michele Carducci 60 Primo contesto: Culture dualistiche del mutamento

o giurisprudenziale (con le decisioni della Corte di Giustizia o della Corte CEDU, in Europa, e soprattutto della Corte interamericana dei diritti delluomo, in America latina, dove le interpretazioni della Convenzione interamericana si impongono o comunque condizionano le interpretazioni nazionali dei giudici rispetto al loro sistema statale di riferimento, atteggiandosi a fattore eteronomo di mutamento informale, rispetto alle recalcitranti concretizzazioni costituzionali nazionali). Michele Carducci 61 IL Nomos AMERICANO

Tuttavia, la logica cujus oeconomia, ejus regio segue alla espansione del Nomos della terra americano, nella sua differente qualificazione rispetto a quello dello jus publicum europaeum. Michele Carducci 62 IL Nomos AMERICANO In primo luogo, esso pone la linea dellemisfero occidentale piuttosto che i rapporti intrastatali eurocentrici come affermazione di un costituzionalismo diverso da (e

migliore di) quello della vecchia Europa. Michele Carducci 63 IL Nomos AMERICANO Nel discorso del Presidente Monroe, del 2 dicembre 1823, l America, questo continente, questo emisfero identificato come sistema politico contrapposto allEuropa, in quanto regime di libert rispetto alle restaurate monarchie europee del tempo. La dottrina Monroe designa il continente America come ambito degli special

interests degli Stati Uniti. Michele Carducci 64 IL Nomos AMERICANO E secondo il corollario Roosevelt (1905), nellemisfero occidentale il rispetto degli Stati Uniti alla Dottrina Monroe pu indurre, nel caso di cattivo operato o di impotenza politica, allesercizio di un potere di polizia internazionale da parte degli Stati Uniti. Michele Carducci

65 IL Nomos AMERICANO Del resto, in base allAccordo con le Repubbliche dellAmerica centrale (Costarica, Guatemala, Honduras, Nicaragua e Salvador), del 20 dicembre 1907, si afferma la cosiddetta dottrina costituzionale Tobar. Michele Carducci 66 IL Nomos AMERICANO Secondo la dottrina Tobar, non pu essere

riconosciuto dagli Stati Uniti nessun governo americano pervenuto al potere con un colpo di Stato o una rivoluzione, che impedisce libere elezioni e nega le libert individuali. La forma democratica della legalit e della legittimit sancisce lo standard costituzionale del Nomos americano. Michele Carducci 67 IL Nomos AMERICANO Ma, con la prassi del Presidente Wilson, che cosa dovr essere inteso per democratico e legale sar lasciato in

concreto alle valutazioni dello stesso governo degli Stati Uniti, senza alcuna condizione di reciprocit con qualsiasi altro Stato dell emisfero americano, anche se democratico e liberale. Michele Carducci 68 IL Nomos AMERICANO In questo modo, il Nomos americano si emancipa dalla necessit dei rapporti intrastatali, a base invece della evoluzione del Nomos dello jus publicum europaeum, rendendo effettivamente controllabile da parte del governo di Washington qualsiasi

mutamento costituzionale di qualsiasi altro Stato americano. Michele Carducci 69 IL Nomos AMERICANO Quando, con la prima guerra mondiale, gli Stati Uniti avanzano la pretesa dellinterventismo mondiale, la questione del Nomos americano finisce con linteressare ogni altro Stato della terra, prescindendo dalla reciprocit del rapporto intrastatale. Michele Carducci

70 IL Nomos AMERICANO Tale universalizzazione non del costituzionalismo statunitense, ma del Nomos americano trova consacrazione definitiva nella c.d. dottrina Stimson, dal nome del Segretario di Stato del Presidente Hoover (1928), ufficializzata dagli USA nei confronti di Cina e Giappone nel 1932: Michele Carducci 71

IL Nomos AMERICANO An Act of any Part of the World is an Act that injures the Interests of United States. Allequilibrio intrastatale dello jus publicum europaeum si contrappone definitivamente lunicit del mondo in nome della universalit (non intrastatale) del Nomos americano. Michele Carducci 72 IL Nomos AMERICANO Questa dottrina rafforza ovviamente la qualificazione unilaterale degli standard costituzionali della forma democratica del

Nomos americano, come dimostrer la c.d. dottrina della sicurezza democratica in Sud America, capace di avallare accordi intrastatali sicuramente ripugnanti al costituzionalismo, come il c.d. Piano Condor del 1975. Michele Carducci 73 IL Nomos AMERICANO La sovversione, da alcuni anni a questa parte, presente nel nostro Continente, diffondendo concezioni politico-economiche che sono radicalmente in contrasto con la storia, la filosofia, la religione e i costumi propri dei Paesi

del nostro emisfero. La situazione non conosce frontiere n Paesi, perch si infiltra in tutti i gangli della vita nazionale (Accordo siglato da Paraguay, Uruguay, Brasile, Per, Bolivia, Cile, con lavallo degli USA, il 29 ottobre 1975) Michele Carducci 74 IL Nomos AMERICANO Ma limpronta del Nomos americano permane anche dopo il crollo del mondo bipolare della Guerra fredda, ispirando il c.d. Washington consensus a sostegno delle transizioni democratiche sia dei Paesi dell emisfero americano, dopo la

stagione ispirata al Piano Condor, sia dei Paesi estranei allOccidente europeo, ma da questo colonizzati fino alla met del Novecento. Michele Carducci 75 IL Nomos AMERICANO Laccesso alla forma democratica dello standard costituzionale realizzato attraverso la condizionalit dei piani di aggiustamento strutturale (PAS): - processi elettorali competitivi e trasparenti; - giudici indipendenti; - libert individuali di scambio e di contratto.

Michele Carducci 76 IL Nomos AMERICANO La forma democratica, in altri termini, rimane sottratta alla reciprocit intrastatale e lo standard costituzionale si riduce ad un contratto sociale che si definisce come scambio fra risorse e istituzioni: lo Stato democratico deve fornire beni pubblici di base e la protezione dei diritti di propriet; la libert individuale deve fornire redditi e capacit di contratto. Michele Carducci

77 IL Nomos AMERICANO Alla Konstitutionelle Verfassung dello jus publicum europaeum si contrappongono ora le ragioni di - Governance, - Institution Building, - Capacity Building, - Legal Training, dettate dal Washington consensus. Michele Carducci 78 Nomos AMERICANO e ORIGINE

COLONIALE DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO Questo significa che caratteristiche, problemi, specificit e difficolt istituzionali delle realt ex-coloniali (sia dell emisfero americano che dei territori extraeuropei) non vengono ricercate nel passato coloniale che ha veicolato in quei contesti il costituzionalismo. Michele Carducci 79 Nomos AMERICANO e ORIGINE COLONIALE DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO

In questo modo, il costituzionalismo (di importazione) di quei Paesi viene come decontestualizzato dalla sua storia e dalla storia dei domini (di occupazione o di conquista) che hanno edificato il Nomos della terra. In una parola, il costituzionalismo viene decontestualizzato dalle culture. Michele Carducci 80 Nomos AMERICANO e ORIGINE COLONIALE DELLA CIRCOLAZIONE DEL COSTITUZIONALISMO

Nomos americano e continuit della sua tradizione ne risultano invece salvaguardati Michele Carducci 81 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Ambito geografico di maturazione e diffusione: dal Regno Unito agli Stati Uniti dAmerica Nucleo fondativo dei discorsi costituzionali: la continuit di una tradizione contro la sua obsolescenza (Evolution but not

Transformation in the Social Changes) Michele Carducci 82 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Ambiente di maturazione del fenomeno: Common Law - Judicial Review Rule of Law Idea limite di accettazione del mutamento informale: il disconoscimento della tradizione, laccettazione dellobsolescenza Michele Carducci

83 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento La matrice del monismo Pu essere sintetizzata dalla formula di Sanford Levinson (in Constitutional Faith, Princeton, Princeton UP, 1988, 17 ss. e 37 ss.), che rintraccia la filosofia costituzionale angloamericana nella sua duplice identit cattolica e al tempo stesso protestante: con la prima, che privilegia la tradizione e lautorit dellinterprete qualificato; e la seconda, che privilegia il testo nella responsabilit individuale della ricerca di significati corretti al suo interno. Michele Carducci

84 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Pertanto, le tradizioni ideali comuni angloamericane, pur nella divaricazione dei percorsi istituzionali, tematizzano il mutamento come evoluzione progressiva, contro lobsolescenza, e non invece oppositiva contro lattualit del politico, a differenza del contesto continentale europeo, soprattutto tedesco. Michele Carducci 85 Secondo contesto:

Culture monistiche del mutamento Lidea limite delle culture dualistiche europee (e latino-americane) si identifica nella insurrezione contro il trauma eclatante del mutamento, come constater Rudolf Smend, attribuendo ai mutamenti informali una funzione di integrazione di organi e soggetti, in assenza della quale la definizione dei fondamenti essenziali della Costituzione verrebbe rimessa al diritto penale. Michele Carducci 86 Secondo contesto:

Culture monistiche del mutamento Nel contesto anglo-americano, invece, si afferma la costituzionalizzazione della resistenza, attraverso meccanismi che vanno dallopposizione parlamentare britannica al ruolo contromaggioritario della Corte suprema nordamericana: basi, entrambi, di una concezione mista della Costituzione, quale insieme di leggi, istituzioni e consuetudini. Michele Carducci 87 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento

In tale prospettiva, si spiega lassenza, in quel contesto, della insanabile tensione tra il diritto (la Costituzione) e il politico, che ha segnato invece il costituzionalismo del Novecento europeo. Michele Carducci 88 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Si spiegano altres concezioni particolari del mutamento, come quella recente di W. Kreml, il quale utilizza il concetto di Subatomic Institutional Variable per spiegare la dinamica

politico-costituzionale della tradizione angloamericana, restia a riversare contrapposizioni soggettive e personalizzanti nei rapporti istituzionali: Psychology, Relativism and Politics, New York, New York UP, 1991, e The Constitutional Divide, Columbia, Univ. South Carolina Press, 1997. Michele Carducci 89 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Opera espressiva delle matrici di fondazione dellassenza di contrapposizione tra Costituzione e il politico (e leconomia), nella cultura nordamericana, senzaltro C. Beard, An

Economic Interpretation of the Constitution, New York, Macmillan.,1913, su cui si v. anche, in posizione critica, F. McDonald, We, the People: the Economic Origins of the Constituion, Chicago, Chicago UP, 1958. Michele Carducci 90 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Le principali linee di elaborazione teorica Teorie su: Evolution and Common Law; Living Constitution; Unwritten Constitution; Constitutional Moments; Constitutional Order; Constitutional Change (e

Comparative Institutional Analysis); Tacit Knowledge (ed Evolutionary New Institutional Economics). Michele Carducci 91 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Lespansione del lessico e della cultura monista Lessico e cultura si diffondono anche in contesti esterni o estranei alle tradizioni invocate nei paesi di riferimento come pre-comprensione del mutamento stesso, contribuendo a far maturare un vocabolario internazionale di diritto costituzionale che utilizza alcuni lemmi, come

per esempio quelli di Living Constitution o Constitutional Change, in termini prevalentemente descrittivi e semanticamente neutri, Michele Carducci 92 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento spesso funzionali a discorsi non esclusivamente giuridici (come attestano le teorie di Comparative Institutional Analysis e di Evolutionary New Institutional Economics).

Michele Carducci 93 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Infatti, la internazionalizzazione del vocabolario monista riflette storicamente il nuovo Nomos della terra prefigurato da Carl Schmitt: cujus oeconomia, ejus regio. Michele Carducci 94

Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento In altri termini, questi approcci sembrano convertire loggetto studiato, la dinamica istituzionale come Constitutional Change o appunto Living Constitution, in un altro, in cui il soggetto che analizza (losservatore occidentale con il suo vocabolario e la propria semantica) diventa trascendente, in funzione della presupposta bont delle opzioni economiche (lo standard costituzionale intrastatale prefigurato da C. Schmitt come ragione delle egemonie internazionali del Novecento) sottese al mutamento. Michele Carducci

95 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento In questo quadro, per esempio, si colloca la concezione del mutamento costituzionale di Samuel Huntington, che arriva a comprendere (e giustificare) anche i colpi di stato nei paesi del c.d. Terzo Mondo (Political Order in Changing Society, Yale UP, New Haven, 1968, trad. it. Ordinamento politico e mutamento sociale: analisi dei fattori di crisi del sistema e delle soluzioni possibili, Milano, Franco Angeli, 1975) in ottiche di giustificazione economica. Michele Carducci

96 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento Tuttavia, non mancano ipotesi che rivendicano la ricerca di tradizioni di continuit nel mutamento, anche fuori dellOccidente. Michele Carducci 97 Secondo contesto: Culture monistiche del mutamento

il caso della cosiddetta teoria della scelta sociale, che vede in A. Sen il principale riferimento (Rationality and Social Choice, e The Possibility of Social Choice, entrambi in The Am. Economic Rev., 85, 1995, e 89, 1999). Nella sua prospettiva, lanalisi dei fenomeni di mutamento affrontata nel quadro appunto delle tradizioni del contesto di riferimento, da coniugare in continuit, e non in contrapposizione, con le idee occidentali di apprendimento istituzionale e definizione concettuale. Michele Carducci 98 Secondo contesto:

Culture monistiche del mutamento Nel diritto costituzionale comparato, una sintesi di questa linea espansiva del lessico monista si riscontra nellimportante lavoro di N. Dorsen, M. Rosenfeld, A. Saj, S. Baer, Comparative Constitutionalism. Cases and Materials, St. Paul, Thomson West, 2003 Michele Carducci 99 IL NUOVO Nomos AMERICANO Si passa cos dalloccupazione/invasione (fine 800) alloccupazione /liberazione/

ingerenza (900), allassistenza secondo lomologia Costituzione-democrazia-rule of law-diritti umani-libero mercato, assurta a strategia egemonica del mondo, in cui il common law diventa standard universale della pratica e della teoria costituzionale del Nomos della terra. Michele Carducci 100 IL NUOVO Nomos AMERICANO Gli esempi possono essere i seguenti: - Il Piano National Security for a New Century, del 1998, con cui la presidenza Clinton promuove la estensione dei

programmi statunitensi di formazione e assistenza nel law enforcement e nellamministrazione della giustizia. Michele Carducci 101 IL NUOVO Nomos AMERICANO - I programmi dellABA (American Bar Association) di legal training nei Paesi non occidentali (soprattutto Asia e Africa), a supporto degli interessi economici e commerciali degli Stati Uniti. - Liniziativa Democracy & Governcance dellAgenzia USAID (www.usaid.gov)

Michele Carducci 102 IL NUOVO Nomos AMERICANO USAID unagenzia governativa indipendente che riceve indirizzi generali di politica estera dalla Segretaria di Stato, per la promozione della democrazia e dellassistenza umanitaria nella crescita economica e di lungo periodo dei Paesi terzi, fondato su tre pilastri: rule of law; codificazione civile e commerciale; governance. Michele Carducci

103 IL NUOVO Nomos AMERICANO - Il Bureau of Democracy, Human Rights and Labor alle dirette dipendenze del Sottosegretariato per la Democrazia e gli affari legali (www.state.gov/g/drl/democ), con lo scopo di far crescere unarena globale democratica, stabile e prospera per gli interessi nazionali degli Stati Uniti. Michele Carducci 104

IL NUOVO Nomos AMERICANO Ma questo nuovo Nomos, come le precedenti espressioni statunitensi, concepito e perseguito sempre nellassenza di qualsiasi reciprocit intrastatale di definizione degli standard costituzionali, spesso nella convinzione che l eccezionalismo statunitense esoneri da qualsiasi confronto comparativo con altre realt e altri costituzionalismi, per non rischiare una meretricious practice dannosa agli interessi statunitensi (R. Posner). Michele Carducci 105 IL NUOVO Nomos AMERICANO

Lo stesso unilateralismo dellintervento umanitario (se non addirittura della guerra preventiva), ha corrisposto alla medesima visione di non reciprocit degli standard costituzionali, in cui la tutela degli Human Rights professata nella supposta esistenza di un essere umano in quanto tale, avulso dalle altre qualit e relazioni specifiche (culturali, sociali, materiali) di cittadinanza costituzionale (S. iek). Michele Carducci 106 WAHLVERWANDSCHAFT e VERWANDSCHAFT

Cos luniversalizzazione dei diritti umani induce a costruire rapporti di parentela (Verwandschaft) [gli Stati amici del linguaggio americano] negli standard costituzionali del nuovo Nomos, senza particolari preoccupazioni sulle reali affinit elettive (Wahlverwandschaft) dei rapporti intrastatali, come invece era presupposto nello jus publicum europaeum (Z. Bauman). Michele Carducci 107 Circolazione di tecniche e modelli giuridici e circolazione del costituzionalismo

Non quindi cos pacifico che la circolazione del costituzionalismo, nella egemonia di un unilaterale Nomos della terra, si radichi cosmopoliticamente al pari della circolazione delle tecniche e dei modelli giuridici funzionali a quel Nomos. Si pu dubitare che il processo sia irreversibile (F. Zakaria), ma difficile immaginare che riesca effettivamente a produrre uno standard costituzionale comune e reciproco per tutto il mondo. Michele Carducci 108 DAL Nomos AL

TRANSCOSTITUZIONALISMO Con il processo di integrazione europea, tende a riaffermarsi il recupero di uno jus publicum europaeum ispirato non pi al solo standard costituzionale comune intrastatale, bens ad un diritto costituzionale generale, che, come quello auspicato da Boris Mirkine-Guetzvitch nella prima met del Novecento, contribuisca alla edificazione di tradizioni unitarie di tutela dei diritti. Michele Carducci 109 DAL Nomos AL

TRANSCOSTITUZIONALISMO Ma il processo di integrazione europea si inserisce in pi vasti fenomeni di interconnessione costituzionale che non sempre rispondono alla logica cujus oeconomia, ejus regio. Accanto al fenomeno gi conosciuto del rapporto tra diritto internazionale pubblico e diritto statale, si pensi alle nuove dinamiche, recentemente qualificate di transcostituzionalismo (M. Neves) Michele Carducci 110 DAL Nomos AL TRANSCOSTITUZIONALISMO In particolare tra:

- diritto internazionale di salvaguardia dei diritti umani e diritti costituzionali fondamentali (es. CEDU e Cost. Stati); - diritto sovranazionale e diritti statali (es. UE); - diritto statale e organizzazioni transnazionali (es. WTO); - ordinamenti nazionali e ordinamenti locali extrastatali (es. diritti indigeni); - ordinamenti sovranazionali e ordinamenti internazionali (es. CEDU e UE). Michele Carducci 111 DAL Nomos AL TRANSCOSTITUZIONALISMO

Quale idea di Costituzione e quale standard comune possibile in tali inediti intrecci non pi esclusivamente solo intrastatali, ma neppure segnati necessariamente da un nomos della terra imputabile allo Stato (si pensi al WTO a livello mondiale come anche ai diritti indigeni a livello locale)? Michele Carducci 112 DAL Nomos AL TRANSCOSTITUZIONALISMO Quale costituzionalit (intesa come conformit ad una comune Konstitutionelle Verfassung)

pu essere preservata allinterno di questi intrecci? possibile parlare di una unica, comune costituzionalit, oppure come propongono alcuni Costituzionalisti (J.J. Gomes Canotilho, A. Ruggeri, M. Tushnet) di una intercostituzionalit irreversibilmente non intrastatale, bens sovrastatale? Michele Carducci 113 DIRITTO POLICONTESTURALE Quindi lintreccio, proprio perch non pi intrastatale, diventa in realt di contesti differenti come luoghi e come soggetti pubblici o privati

conducendo allaffermazione di quello che stato definito diritto policontesturale (G. Teubner) Il diritto policontesturale in grado di destrutturare lunilateralismo del Nomos americano? (B. Ackerman) Il diritto policontesturale favorisce la reciprocit degli standard intrastatli? La decolonizzazione ideologica destinata a fallire, se non tiene conto sia della tradizione indigena, sia delle idee occidentali (A. Appiah) Michele Carducci 114 DIRITTO POLICONTESTURALE La dimensione di questi intrecci, tra

laltro, contraddistinta dal coinvolgimento di spazi che, proprio perch non necessariamente statali o intrastatali, possono risultare anche a vocazione macroterritoriale. Michele Carducci 115 GLI SPAZI MACROTERRITORIALI Certo, gli spazi macroterritoriali identificano gli ordinamenti a fini generali o a tendenza di generalizzazione (polities), statali e sovranazionali, caratterizzati da vastit nella dimensione geografica. La loro

caratteristica quella di confrontarsi con una duplice difficolt connessa alla vastit delle dimensioni geografiche (P. Logroscino) Michele Carducci 116 GLI SPAZI MACROTERRITORIALI 1) difficolt di sintesi integrazionista nelle ampie differenze/distanze fisiche, sociali, economiche e culturali che li attraversano; 2) difficolt di riduzione delle differenze negative (differenze/disuguaglianze) e di valorizzazione di quelle che costituiscono ricchezza (differenze/specificit), rompendo il nesso

distanza/perifericit, attraverso anche linclusione materiale per mezzo di reti (materiali come trasporti persone, merci) e immateriali (come informazioni, istruzione ecc.). Michele Carducci 117 LA MIGRAZIONE DI PRATICHE ANTICOSTITUZIONALI Tuttavia, pure vero che gli spazi macroterritoriali si presentano anche come una risposta alla destrutturazione dello spazio giuridico prodotto dallaffermazione di ordini senza spazio (S. Cassese).

Questi ordini possono avere natura privata e quindi perseguire un nomos della terra, non solo privo di standard costituzionali, ma addirittura interessato, per ragioni di profitto, al diffondersi globale di pratiche anticostituzionali (K.L. Scheppele), ostative alla sola idea di un transcostituzionalismo (M. Koskenniemi) Michele Carducci 118 DIRITTI E IMPRESE TRANSNAZIONALI Si pensi alla rapida crescita ed espansione di imprese transnazionali, che, specialmente negli ultimi due decenni, ha trasformato questi

soggetti privati in veri e propri centri di potere, talvolta pi forti e significativi degli Stati, non vincolati dallo spazio, ma influenti sullo spazio. In quadro del genere, la ricerca degli standard passa attraverso la protezione dei diritti individuali e lattivazione dei sistemi di garanzia, rivolte verso queste nuove realt. Michele Carducci 119 DIRITTI E IMPRESE TRANSNAZIONALI Non a caso, in alcuni contesti segnati dalla risalente storia di commistione di dominium e imperium, come appunto i Paesi dellAmerica

latina, diverse Costituzioni adottate durante le ultime decadi hanno gi previsto la giustiziabilit diretta dei diritti fondamentali nei confronti dei terzi privati e delle corporazioni economiche., talvolta includendo a differenza delle Costituzioni europee persino i diritti sociali, Michele Carducci 120 L UOVO CINESE E LA CARTA DI PETERS Infine, per, si deve osservare come queste espansioni procedono in parallelo con lemersione di nuovi spazi geo-politici di generalizzazione, policentrici rispetto allasse

atlantico, che ha sostenuto il nomos della terra degli ultimi secoli, ed estranee agli standard costituzionali comuni sorretti da quel nomos. Si pensi al c.d. uovo cinese come anche alle potenzialit degli spazi macroterritoriali del Sud del mondo, evidenziabili dal recupero di geografie non eurocentrice come la Carta di Peters. Michele Carducci 121 Bibliografia

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